Startup e costituzione online, ecco tutto ciò che serve sapere

12 Apr 2021

Chiara Sannasardo

Chiara Snider

Antonia Verna e Chiara Sannasardo in collaborazione con Chiara Snider dello Studio Legale Portolano Cavallo spiegano come e perché è stata fermata la possibilità di costituire le startup online e cosa può accadere ora, enfatizzando come un nuovo impianto legislativo potrebbe rivelarsi perfino migliore. 

Lo scorso 29 marzo 2021 è stata pubblicata la sentenza con cui il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittima la disciplina ministeriale sulla costituzione online di startup innovative in forma di società a responsabilità limitata (SRL), accogliendo il ricorso del Consiglio Nazionale del Notariato (CNN).

La notizia ha suscitato polemiche e discussioni da parte degli operatori dell’ecosistema startup che hanno interpretato questa decisione come una inversione di marcia rispetto al processo avviato dal legislatore italiano per favorire la digitalizzazione della costituzione delle società.

L’obiettivo di questo articolo è quello di mettere a fuoco l’esatta portata di questa sentenza partendo dal contesto normativo di riferimento, al fine di comprendere le possibili ripercussioni sul panorama startup italiano.

  1. Il contesto normativo

Il decreto-legge del 24 gennaio 2015, n. 3 (DL 3/2015), convertito con modificazioni dalla legge del 24 marzo 2015, n. 33, che ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina delle piccole e medie imprese innovative, ha altresì previsto (art. 4, comma 10-bis) che le startup innovative (disciplinate dal precedente decreto-legge del 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221) potessero costituirsi per atto sottoscritto con modalità digitale in alternativa all’atto pubblico.

Il Ministero dello Sviluppo Economico (MISE) ha disciplinato con decreto ministeriale del 17 febbraio 2016, n. 17 (DM 17/2016) le modalità di redazione online degli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata start-up innovative, stabilendo espressamente che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica”.

Il CNN ha chiesto l’annullamento del DM 17/2016 del MISE e la sua richiesta è stata accolta con la sentenza del Consiglio di Stato.

  1. Il ricorso del CNN del 4 maggio 2016: il rigetto da parte del T.A.R. per il Lazio e il successivo accoglimento da parte del Consiglio di Stato

Spostando adesso l’attenzione sulla vicenda giudiziaria in commento, il ricorso del CNN ha contestato principalmente tre profili di illegittimità del DM 17/2016.

In primo luogo, secondo il CNN, il MISE ha innovato in modo del tutto illegittimo la portata del DL 3/2015 dichiarando la costituzione digitale di startup innovative in forma di SRL quale modalità esclusiva di costituzione, superando dunque quella alternativa che invece si poneva tra atto sottoscritto con modalità digitale e atto pubblico. Mentre il T.A.R. per il Lazio non aveva ravveduto alcun profilo di illegittimità su questo punto, il Consiglio di Stato si è posto in tutt’altra prospettiva, accogliendo il motivo di ricorso del CNN e ritenendo che il mancato riferimento all’alternativa dell’atto pubblico fosse del tutto illegittimo.

Il secondo profilo di contestazione richiama l’attenzione su due questioni tra loro connesse. Da un lato, si deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione della normativa europea che ritiene necessario il controllo di legalità preventivo in sede di costituzione delle società di capitali, stabilendo che, laddove questo sia assente, l’atto costitutivo, lo statuto e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico (art. 11 Direttiva 2009/101/CE, nonché art. 10 Direttiva 2017/1132/UE). Dall’altro lato, si censura la violazione della disciplina nazionale che assegna al Registro delle Imprese un controllo di tipo meramente formale (art. 8, legge 29 dicembre 1993, n. 580 di istituzione del Registro delle Imprese; art. 11, decreto del Presidente della Repubblica 7 dicembre 1995, n. 581). Il decreto ministeriale impugnato, infatti, affida al Registro delle Imprese una serie di verifiche che, nell’ottica del CNN prima e del Consiglio di Stato poi, imporrebbero valutazioni che travalicano le competenze specifiche assegnate al Registro delle Imprese. Alla luce di queste considerazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo il DM 17/2016 per aver ampliato l’ambito dei controlli demandati al Registro dell’imprese senza un’adeguata copertura legislativa e per aver contrastato la normativa europea e nazionale escludendo la possibilità di costituire per atto pubblico startup innovative in forma di SRL.

Venendo al terzo motivo di ricorso, questo era già stato accolto dal T.A.R. ed è stato ripreso e confermato dal Consiglio di Stato. Ciò che si lamenta è l’illegittimità delle modalità di iscrizione delle startup innovative nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese. Il DM 17/2016 prevede che, nel caso di perdita delle condizioni per l’iscrizione nella sezione speciale, la società SRL startup innovativa costituita online possa comunque mantenere l’iscrizione nella sezione ordinaria del Registro. Questa soluzione poteva trovare giustificazione nella disciplina istitutiva delle start-up (DL 179/2012) alla luce della circostanza che all’epoca della sua entrata in vigore la costituzione delle startup innovative poteva avvenire solo con atto pubblico. A seguito dell‘introduzione della normativa sulla costituzione online delle startup innovative, consentire la permanenza di una SRL non costituita con atto pubblico nella sezione ordinaria anche dopo la perdita dei requisiti di startup innovativa contrasterebbe con i principi di legge.

  1. Quale destino è riservato alle startup costituite (o che si vogliano costituire) online?

Il Consiglio di Stato non ha eliminato la possibilità di costituire online le startup dal momento che la normativa primaria di riferimento resta in vigore. Pertanto, parlare di ritorno al passato è fuorviante e crea confusione. Ciò non toglie che, nella pratica, costituire una startup online non sarà possibile fin quando il legislatore non interverrà prevedendo nuove modalità attuative della normativa in vigore. Sarebbe una lettura miope non riconoscere la situazione di stallo in cui adesso sono lasciate tutte quelle startup che avevano avviato la procedura di costituzione online o avevano in progetto di farlo.

Ci si interroga anche sul destino riservato a quelle società che sono nate avvalendosi della normativa annullata. Sarebbe ipotizzabile una eventuale dichiarazione di illegittimità con effetto retroattivo degli atti costitutivi di queste società? A nostro parere, si tratterebbe di una soluzione estrema. Eventualmente il legislatore potrebbe valutare la necessità di prevedere un controllo successivo (presumibilmente di tipo notarile) degli atti costitutivi di queste società; ma ci si interroga sulla opportunità di una tale ipotesi considerando anche le possibili implicazioni pratiche. Il tema dovrà essere affrontato con la giusta attenzione e prontezza dalle competenti istituzioni.

Un altro spunto di riflessione potrebbe riguardare il ruolo del Registro delle Imprese. Stando a quanto previsto dalla normativa vigente e poi rimarcato dal Consiglio di Stato, tale organismo è abilitato a compiere un controllo esclusivamente formale; per cui, senza una riforma della normativa primaria regolatrice dello stesso, ogni tipo di estensione delle sue funzioni sarebbe illegittimo. Potrebbe aver senso rivedere il ruolo del Registro delle Imprese investendolo di nuove attività?

Ripensare l’operatività del Registro delle Imprese investendolo per esempio di una funzione di controllo sostanziale e/o preventivo potrebbe non essere la soluzione più adeguata, tenuto conto delle competenze e organizzazione attuali di tale organismo, nonché della intrinseca diversità di ruoli e funzioni tra il Registro delle Imprese e i notai, ai quali l’ordinamento ha tradizionalmente affidato i controlli preventivi di legalità (es. identità delle parti costituenti, provenienza dei fondi e versamento degli stessi ecc.) che sono indubbiamente necessari quando si costituisce una società.

A questo proposito, si segnala che quest’anno (il primo agosto per l’esattezza), scade il termine per il recepimento nazionale della Direttiva 2019/1151 che prevede la possibilità di costituire e registrare online società tramite la presentazione, in formato elettronico, di documenti e informazioni. Il 31 marzo u.s. la Camera ha approvato la legge di delegazione europea 2019-2020 per il conferimento al Governo di delega legislativa per l’attuazione – tra l’altro – della Direttiva 2019/1151, indicando come criterio direttivo specifico per l’esercizio della delega che “la costituzione online sia relativa alla società a responsabilità limitata e alla società a responsabilità limitata semplificata con sede in Italia, con capitale versato mediante conferimenti in denaro, e sia stipulata, anche in presenza di un modello standard di statuto, con atto pubblico formato mediante l’utilizzo di una piattaforma che consenta la videoconferenza e la sottoscrizione dell’atto con firma elettronica riconosciuta”.

Invero, durante la prima discussione in Senato della legge di delegazione europea, che risale ormai all’agosto dello scorso anno, era stato presentato proprio dal CNN il progetto di una piattaforma informatica per la costituzione online di SRL a cui sembrerebbe che il legislatore si sia ispirato nella precisazione dei criteri direttivi.

È indubbio che il recepimento della Direttiva 2019/1151– fermi restando gli anzidetti criteri direttivi che hanno già delineato una chiara linea di azione – rappresenti l’occasione per definire il processo di costituzione online delle società intervenendo in modo organico anche a favore delle startup. Al momento occorre attendere l’approvazione della legge di delegazione anche da parte del Senato e poi, finalmente, il testimone passerà al governo.

Nel rispetto dei criteri direttivi della legge di delegazione, sarà compito del governo individuare il punto di equilibrio tra le esigenze di flessibilità e speditezza del fenomeno imprenditoriale delle startup, da un lato, e le esigenze di controllo e di legalità della normativa societaria, dall’altro lato. L’auspicio è che il governo continui a percorrere la strada della digitalizzazione tutelando gli interessi generali e che gli operatori del mondo startup lo sostengano in questo percorso presentando istanze utili e suggerimenti concreti per la elaborazione della nuova normativa.

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