NDA: cos'è, caratteristiche, chi lo può fare e perché non funziona con la startup
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NDA: cos’è, chi lo può fare e perché non funziona con la startup

La startup pensa di tutelare l’idea richiedendo a investitori e partner un NDA. Ecco come funziona e perché nessuno vuole firmare un patto di riservatezza

NDA significa letteralmente Non-Disclosure Agreement, in italiano è l’Accordo di Riservatezza. Si tratta di un atto tra privati con il quale una parte garantisce all’altra di non rivelare a nessuno determinate informazioni confidenziali che lo riguardano e di cui sia giunto a conoscenza, in qualsiasi forma, sulla base di una relazione professionale, di un progetto, di uno ‘scopo’ specifico tra le parti coinvolte.  Si tratta di un tipo di accordo molto ‘citato’ nel mondo startup, considerato da molti il sistema per ‘tutelare le idee’ , quando si va dagli investitori, si sta trattando con un partner industriale o commerciale. Nella pratica è poco utilizzato in ambito startup, infatti raramente un investitore acconsente a firmare un NDA. Vedremo perché, ma prima a vantaggio anche di aziende che sono oltre lo stato di startup, illustriamo meglio la teoria sull’argomento: in cosa consiste l’NDA o accordo di riservatezza, le caratteristiche, le occasioni d’uso, quali informazioni protegge, a chi è utile, le conseguenze per chi lo viola, la normativa di riferimento e qualche esempio.

Le occasioni in cui può essere utile sono di business (ad esempio quando ci conducono trattative); nelle attività di fundraising ( ad esempio si incontrano investitori); quando si chiedono consulenze o altri generi di servizi (ad esempio bancari) per i quali è indispensabile fornire determinate informazioni; quando si lavora a progetti R&D insieme ad altre società.

C’è da sottolineare che in determinate occasioni, ad esempio i servizi bancari o la consulenza di un avvocato, la segretezza è tutelata anche da regole e consuetudini intrinseche a quella professione (regole bancarie, codici deontologici). Inoltre una tutela extracontrattuale è sempre possibile, sebbene sia molto più complicata e onerosa da ottenere, oltre al fatto che può avvenire ‘a danno avvenuto’. L’obiettivo dell’NDA è invece quello di prevenire e, in caso, punire la violazione e risarcire.

L’NDA è, in italiano, chiamato in diversi modi: accordo di non divulgazione, accordo o patto di riservatezza, accordo di confidenzialità o accordo di segretezza.

Caratteristiche di un Accordo di non divulgazione (o NDA)

L’NDA è un contratto giuridicamente vincolante che si usa quando i soggetti che lo stipulano ritengono che determinate informazioni confidenziali che condividono debbono rimanere riservate e non possano essere utilizzate per scopi diversi da quello concordato tra le parti.

In alcuni casi, lo scambio di informazioni confidenziali è unilaterale, cioè è solo una parte (parte rivelante) che le condivide, e in tal caso è solo l’altra parte (parte ricevente) che si impegna a mantenere segrete tali informazioni.

In altri casi, lo scambio è bilaterale, entrambe le parti rivelano reciprocamente informazioni confidenziali e pertanto entrambe devono esprimere nell’accordo il proprio impegno di non-disclosure.

Questa prima differenziazione comporta che il contratto cambierà da un punto di vista formale proprio per essere chiaro e vincolante per una o più parti (possono essere più di due).

Gli altri elementi che deve contenere l’atto sono un po’ quelle classiche di un contratto: indicazione delle parti, lo scopo, la durata, le clausole, eventuali eccezioni, penali in caso di non osservanza, foro competente e la forma scritta.

Quali informazioni confidenziali possono essere protette da accordo di riservatezza

Oggetto del contratto sono le informazioni confidenziali, cioè quelle informazioni che non possono essere divulgate (o non ancora) perché ciò sarebbe un danno per quel professionista o azienda, per divulgazione si può intendere il pubblico dominio ma anche solo la divulgazione ad un’altra persona, ad esempio un concorrente. Si tratta soprattutto di conoscenza, beni immateriali, dati, disegni, brevetti industriali, nuove scoperte, formule chimiche, nuove tecnologie,  know-how, IP, rapporti finanziari, informazioni commerciali, business plan, strategie e anche semplici idee, se hanno un valore economico anche potenziale.

Bisognerebbe cercare di identificare con specificità e certezza nel contratto quali sono le informazioni riservate alle quali ci si riferisce, evitando formule generiche che possono portare a quella indeterminatezza che può trasformarsi in scappatoia quando le cose si mettono male, cioè l’accordo viene violato.

L’avv. Pierluca Broccoli, sul sito di Sviluppo&Innovazione, fornisce queste indicazioni:

“Per una corretta individuazione delle conoscenze che si ha interesse a mantenere segrete, vi sono alcune possibilità: a) in primo luogo è possibile, seppure gravoso, elencarle in maniera analitica e dettagliata; b) in secondo luogo, specialmente se lo scambio di informazioni si esaurisce all’atto della sottoscrizione dell’accordo di riservatezza, è possibile rimandarne l’esatta individuazione agli allegati tecnici dell’accordo stesso; c) una terza alternativa è quella di prevedere che le informazioni confidenziali vengano individuate, sia in fase iniziale che nel corso del rapporto, mediante apposite diciture apposte materialmente sui documenti, sul materiale di supporto ovvero nella comunicazione di trasmissione degli stessi; d) un’ultima opzione è quella di prevedere categorie di conoscenze che costituiscono informazioni riservate, con il rischio tuttavia di ricadere in previsioni generiche”.

Tuttavia, non è sempre possibile definire in concreto tali informazioni, in particolare durante i progetti di R&S e altre partnership a lungo termine. A questo punto è pertanto particolarmente importante considerare qualsiasi requisito per la registrazione delle informazioni, sottolinea lo European IPR Helpdesk. 

Chi può firmare un Non Disclosure Agreement

L’NDA può essere stipulato sia da persone fisiche che persone giuridiche. In quest’ultimo caso sarà il rappresentante legale a firmare materialmente l’accordo e a essere responsabile anche a livello personale, secondo le regole della rappresentanza legale. Egli sarà sempre responsabile di garantire che i propri dipendenti o consulenti esterni che entrano a conoscenza delle informazioni riservate siano a loro volta legati da accordi di riservatezza analoghi al principale.

Durata

La durata del contratto è sempre stabilita dalle parti. Nel caso dell’NDA tutto dipende dallo scopo per il quale si condividono le informazioni, nonché dalla natura delle informazioni confidenziali. Una durata congrua è generalmente di 3-5 anni, ma si può scegliere anche una durata indeterminata quando si condividono informazioni come ad esempio know-how non brevettabile, liste di clienti o informazioni personali. Tuttavia è anche utile stabilire che l’obbligo di segretezza si protragga per un certo periodo oltre la scadenza del contratto stesso.

Lo scopo consentito

Lo scopo è il motivo per cui le parti stanno scambiando informazioni ed è importante precisarlo perché rappresenta il perimetro entro il quale le informazioni possono essere usate. Se si deve incontrare un investitore, per esempio, lo scopo è proprio questo ‘verificare la possibilità di ottenere un finanziamento’; se si sta discutendo una partnership lo scopo sarà ‘valutare le informazioni per la realizzazione di una collaborazione’; se si è dipendenti o collaboratori e si sta lavorando su un progetto confidenziale lo scopo sarà quello di tutelare la privacy dell’azienda e dei suoi progetti.

Gli avvocati di Lexdo.it, che ha online un percorso a domande per creare il patto di riservatezza, offrono queste indicazioni:

Nella stipula di un contratto di riservatezza è fondamentale indicare lo scopo esatto per il quale le informazioni confidenziali vengono condivise tra le parti. Infatti, è necessario tenere conto di alcuni aspetti fondamentali:

  1. Chi riceve le informazioni confidenziali le potrà usare solo per lo scopo indicato nell’accordo. Qualsiasi uso diverso sarà proibito a meno di autorizzazione scritta.
    Esempio: se lo scopo dell’accordo è quello di permettere a degli ingegneri di “eseguire delle verifiche tecniche su un nuovo impianto”, qualsiasi informazione scambiata (es. schemi del nuovo macchinario) potrà essere usata solo per questo fine e se gli ingegneri dovessero utilizzare gli schemi riservati per progettare in futuro un loro macchinario, violerebbero il patto di riservatezza.
  2. Lo scopo dovrà essere specifico, ma sufficientemente ampio in modo da coprire interamente il rapporto tra le parti.
    Esempio: se inserisco come scopo dell’accordo “collaborare ad un progetto”, l’accordo potrebbe essere utilizzato in molteplici situazioni diverse senza alcuna limitazione. Per questa ragione è sempre meglio inserire uno scopo più preciso come: “collaborare al progetto GAMMA per la realizzazione della campagna di lancio del prodotto X”.
  3. Lo scopo può essere ampliato – ma non limitato – successivamente con un nuovo accordo.
    Esempio: se sto iniziando a lavorare con un nuovo collaboratore, è meglio firmare un primo accordo di riservatezza con scopo limitato a quanto strettamente necessario per l’esecuzione delle prime fasi del progetto; e successivamente, se occorre, estendere lo scopo dell’accordo in modo che copra sempre più aspetti man mano che la collaborazione si consolida.

 

Penali in caso di violazione dell’accordo di riservatezza

In un NDA è generalmente prevista un’adeguata penale, un risarcimento economico, da applicare a chi venga meno all’obbligo di segretezza, l’entità viene stabilita in contratto dalle parti. Prevedere la penale è molto utile perché libera il contraente che ha subito il danno dalla dimostrazione del danno stesso e dalla sua precisa quantificazione (contrariamente a quanto avviene in caso di tutela extracontrattuale).

Apre, comunque, un contenzioso fra le parti.

Esempio di accordo (modelli fac-simile)

Tipo 1

Tipo 2 

Tipo 3 – Accordo di Riservatezza (NDA) per Sviluppatori

Normative

NDA e segreti commerciali e industriali: nuove regole

Direttiva europea 

Codice Civile – Del contratto in generale

Decreto Legislativo 11 maggio 2018, n. 63 – emanato in attuazione della direttiva (UE) 2016/943 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l’acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti (tutela extracontrattuale)

 

Reality check: perché gli investitori non firmano l’NDA (e la startup non lo deve chiedere)

E’ frequente la richiesta di NDA da parte delle startup, ma è improbabile che investitori e partner industriali lo firmino. Perché? E in che altro modo una startup può tutelare la propria idea, tecnologia o modello di business?

Abbiamo chiesto spiegazioni a Francesco Inguscio, fondatore di Nuvolab, imprenditore, investitore e advisor. Un esperto che ha le competenze per fornire un’opinione da ambo i punti di vista, lo startupper e la sua controparte.

“Solitamente la firma di un NDA può essere richiesta da parte delle startup quando devono condividere informazioni sensibili sulla tecnologia o sul business model con potenziali investitori oppure con potenziali partner industriali o commerciali. – dice Francesco Inguscio – Lo startupper lo chiede, ma la controparte professionale non lo firma e in più lo marchia come ‘non professionale’, dilettantesco, naif e anche arrogante”.

E se mi rubano l’idea…

Qual è solitamente il timore dello startupparo? – continua Inguscio – Che l’investitore, o il potenziale partner, gli rubi l’idea. Ma ciò è assolutamente infondato. La sua paura per eccellenza è che magari quell’investitore stia già parlando con un suo competitor e passandogli informazioni, tali informazioni arrivino dritte al concorrente. Ma qui il tema vero è che uno startupper prima di presentarsi da un investitore deve fare i compiti a casa e informarsi. Se non è capace di far questo … Basta andare sul sito dell’investitore e vedere il suo portfolio, o chiedere nell’ambiente; non è onere dell’investitore porsi questo genere di problemi. Inoltre, anche l’investitore non ha la sfera di cristallo per indovinare cosa fa lui: finché non gli si danno informazioni non è in grado di rendersi conto se quanto gli si propone è in competizione con una startup che ha già in portfolio o che sta guardando, e pertanto non può nemmeno dare un riscontro in tal senso”.

“Gli startupper spesso hanno difficoltà a cogliere alcuni concetti, il primo è che gli investitori non rubano idee e vogliono fare proprio gli investitori, non gli imprenditori. L’altro è che un investitore vede migliaia di progetti all’anno e tra questi tanti sono simili, la differenza la fanno le persone. Quella che uno startupper crede sia l’idea del secolo, generalmente l’hanno già avuta almeno 3-4 persone, è già stata fatta; e le informazioni girano, chi per mestiere investe sa dove andare a cercare le informazioni, per cui probabilmente il progetto che riceve da uno startupper è qualcosa che non è assolutamente nuova per lui. Siccome da un punto di vista legale l’NDA richiede anche che le informazioni confidenziali siano qualcosa di ‘non noto’,  questo rende già l’individuazione delle informazioni da tutelare difficile. Ma soprattutto, l’investitore non vuole perdere tempo e non vuole correre il rischio di essere perseguito legalmente o di dover pagare una penale sulla presunta violazione del patto di segretezza, solo perché ha investito in un’altra startup molto simile alla firmataria dell’NDA”.

 

Quali informazioni si possono allora rivelare all’investitore?

“Come primo approccio non è corretto che una startup si presenti dicendo ‘io ti dico cosa faccio ma tu devi prima firmare un NDA’. E’ come chiedere di firmare una cambiale in bianco a uno sconosciuto. La startup di turno deve utilizzare un ‘blind profile‘, cioè deve preparare un tesaer, un documento di presentazione, un deck, di 2-3 slide, blind, cioè senza informazioni sensibili, ma che consenta alla controparte di capire di che cosa si sta parlando e se quel tipo di progetto gli interessa o meno. Nessuno firma un documento che gli accolla una responsabilità giuridica senza un buon motivo e, in questo caso, senza avere la minima idea di quali siano le informazioni che si dovrebbe tenere segrete.

“Il blind profile è come la home page di un sito: tu mi devi far capire di che cosa si tratta senza farmi capire la ricetta segreta, ‘the secret sauce’, senza andare nei dettagli; per andare nei dettagli, eventualmente, devi cliccare su ‘scopri di più’,  cioè si rimanda a una fase ulteriore. Per la startup questa fase ulteriore significa essere già in una fase avanzata di due diligence, a questo punto si può firmare un NDA, ma in una fase veramente avanzata”.

Come si comporta l’investitore professionale

“Il blind profile permette all’investitore di capire se quanto gli si sta proponendo è in overlap con altro progetto che sta seguendo, e a questo punto se egli è deontologicamente corretto, ferma il processo di selezione e dice allo startupper  ‘aspetta, non mandarmi altra documentazione perché sono in conflitto d’interessi ’. Segnala che ha investito o sta facendo due diligence in una startup simile e chiede che non gli vengano inviate altre informazioni che lo metterebbero in una situazione di difficoltà”.

Perché l’NDA è un ostacolo nell’ecosistema startup

“In tutto il mondo, ma in particolare nel nostro ecosistema gli investimenti avvengono soprattutto in sindacati, cioè più investitori si mettono insieme: è ovvio che ci sia scambio di documentazione, di materiale, le informazioni circolano, sarebbe difficile, stupido, se non impossibile garantire la segretezza delle informazioni, e in definitiva non sarebbe nemmeno utile alla startup. – continua Francesco Inguscio – Sarebbe un peso troppo gravoso per un Venture Capital che vede centinaia di progetti all’anno firmare per ognuno di questi un patto di riservatezza e rimanere così esposto da un punto di vista legale. Sarebbe un freno agli investimenti, alla crescita del mondo innovazione. Il mondo oramai è trasparente, ci sono gli incubatori che mettono online i pitch delle loro startup, i progetti di crowdfunding stesso sono online con tutta la loro documentazione. IL’NDA è solo uno strumento per aumentare la litigiosità dell’ecosistema, non aiuta la startup a decollare e se alla fine questa fallisce non sarà perché un investitore ha violato l’NDA ma perché chi la guida non sa fare l’imprenditore, non deve dare la colpa agli altri, le violazioni di NDA sono alibi nel 99% dei casi”.

Come tutelare le proprie idee?

“Le idee sono di chi le fa, non di chi le ha. – conclude Francesco Inguscio – Il miglior modo per proteggere un’idea è realizzarla, nel modo migliore possibile, ma anche più veloce possibile, l’execution è l’unica protezione reale. Anche perché se ciò che la startup ha per le mani è qualcosa di davvero straordinariamente innovativo, ciò che dovrebbe fare è brevettarlo o ricorrere al segreto industriale, non a un NDA”.

“I meccanismi dell’ecosistema lato finanza sono basati sulla condivisione delle informazioni, che serve per coagulare l’interesse, il consenso e i soldi degli investitori su un progetto; e in un contesto di pochi player con pochi soldi come quello italiano bisogna fare sistema, far decollare le startup rimuovendo tutti i vincoli di circolazione delle idee come può essere un NDA. Che comunque in Italia non funzionano, i professionisti non li firmano e se lo firmassero dovrebbe essere un campanello di allarme per l’imprenditore, perché un investitore che lo firma si auto-squalifica, anche lui si dimostra un dilettante allo sbaraglio”.

In conclusione

Dimostrare professionalità e prepararsi per l’incontro con un investitore.

  1. Capire i migliori investitori (business angel, VC, incubatori) per la propria attività e verificare che non abbiano già investito in qualcosa di simile al tuo progetto;
  2. Mandare un teaser blind per far capire qualcosa del tuo progetto ma senza rivelare informazioni sensibili; per fare un esempio: si può indicare che si sta lavorando in ambito smart mobility a una nuova bicicletta elettrica, ma senza rivelare l’innovazione della bicicletta stessa, piuttosto dare informazioni sui vantaggi competitivi che presenta;
  3. Chiedere all’investitore di avere un feedback ed eventualmente dire se hanno già investito in un progetto simile o stanno per farlo
  4. Si può indicare di essere a disponibile a condividere altre informazioni se sono interessati e si va in due diligence; indicare che per determinate informazioni che rappresentano il vostro segreto industriale, gli chiederete di firmare un NDA in futuro al momento opportuno di un percorso.

 

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Pubblicato il:

14 ottobre 2019

Categorie:

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